El tribunal supremo aclara cuando se pierde la condición de socio tras ejercer el derecho de separación y determina lo que sucede con el crédito en caso de concurso de acreedores.
La ley que marca el camino de las sociedades de capital en funcionamiento es la Ley de Sociedades de Capital, también llamada Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”). Dentro de esta, se encuentra en los artículos 346 y siguientes la regulación referente a la separación del socio.
¿Qué es la separación del socio?
Es cuando este decide desvincularse de la sociedad, y pretende recuperar lo invertido (el capital suscrito y desembolsado). Tal y como usted sabrá, el socio solo puede pretender la separación en casos específicos, como el cambio de objeto social o el no reparto de dividendos o cualquier otra circunstancia especificada estatutariamente. El problema es que la LSC no determina en qué momento el socio dejar de perder su condición, y cuál es su función social en el periodo en que se está separando. Todo ello antes estaba fuertemente discutido y puesto en duda.
¿Por qué es importante?
Porque se genera la duda de si un socio que quiere separarse puede votar en Junta General, aprobar la gestión del administrador o las cuentas anuales. En definitiva, tiene una afectación muy importante en la vida política de la sociedad, es decir a si puede o no votar e influir en el desarrollo de la empresa. Recuerden que son los socios a través de la Junta General quienes pueden cesar y nombrar administradores. Algunas teorías decían que era cuando comunicaba su voluntad de separarse (teoría de la declaración), otras que era cuando la sociedad recibía la comunicación (teoría de la recepción) y otras cuando la sociedad devolvía lo invertido al socio (teoría del reembolso).
De hecho, algunas audiencias provinciales habían acogido el criterio de la declaración, como en La Coruña, y sin embargo en Barcelona se había tenido en cuenta la teoría de la recepción, y por último decir que en Cádiz, Castellón y Málaga se aplicaba la teoría del reembolso.
El supremo ha llegado para determinar que el socio pierde su condición cuando se le paga el valor de su participación (reembolso)
Nuestro Alto Tribunal ha decidido equiparar nuestra legislación y jurisprudencia a la italiana y a los estudiosos del derecho mercantil. Así, el Tribunal Supremo aclara cuando se pierde la condición de socio tras ejercer el derecho de separación y determina lo que sucede con el crédito en caso de concurso (Sala Primera del Tribunal Supremo, Sentencia 4/2021 de 15 de enero de 2021).
No deja de sorprender que las sucesivas reformas del derecho de separación no hayan abordado este aspecto. Así, las respuestas ensayadas hasta el momento sobre la cuestión son varias: se considera que deja de ser socio (i) (teoría de la declaración) cuando comunica a la sociedad el ejercicio de su derecho, (ii) (teoría de la recepción) en el momento en el que se recibe la comunicación antedicha; o (iii) (teoría del reembolso) cuando el socio recibe la liquidación de su participación.
La sentencia de 15 de enero de 2021 del TS ha optado por lo que hemos definido como teoría del reembolso. Así, señala que “para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad (…) debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación”.
Como fácilmente puede apreciarse, la decisión tomada puede incidir sobre importantes cuestiones: la revocabilidad del ejercicio, el efecto que un cambio en el acuerdo social que provocó la separación tenga sobre el propio derecho de separación, la participación o no en los órganos sociales del socio que quiere separarse, etc…en el que se incluye el efecto que un posible concurso de la sociedad, sobrevenido al ejercicio del derecho de separación, tendrá sobre los derechos económicos del socio que se separa. Esto es, si se le puede considerar acreedor y, de ser así, qué calificación concursal le corresponde. Al tal fin, la sentencia fija el ejercicio del derecho como dies a quo del nacimiento del crédito, pero indicando que es un crédito del que es titular quien todavía tiene la condición de socio.
Por otra parte, en materia concursal, el Supremo ha decidido que, en cuanto a los derechos de crédito, si la comunicación del derecho de separación fue anterior a la declaración de concurso, el crédito del socio separado es concursal. Además, la calificación concursal del crédito es subordinada, como no podía ser de otra manera.
El tribunal considera que en este caso le corresponde la clasificación de crédito subordinado por dos razones: (a) primero, por aplicación del artículo 92. 5º de la Ley Concursal en relación con el artículo 93.2.1º de la misma norma, al estimar que al momento del nacimiento del crédito -cuando la sociedad recibió la comunicación de separación- el titular del crédito todavía ostentaba la cualidad de persona especialmente relacionada con el deudor (todo ello sin perjuicio de la contingencia derivada de la posible litigiosidad sobre la valoración de la participación); y (b) segundo, por estimar que no concurre la excepción al primero de dichos preceptos, sino que “el crédito de reembolso, en cuanto supone recuperación de la inversión efectuada por el socio, tiene una naturaleza análoga a un negocio de financiación de la sociedad”.
La sentencia no se plantea la posibilidad de calificar: (i) como subordinado el crédito por importe equivalente al capital desembolsado por el socio; y (ii) como nosubordinado el crédito por el posible mayor valor de la participación con respecto al capital desembolsado. A su vez, la sentencia diferencia entre (i) el crédito concursal subordinado que nace en cabeza del socio que ejercita el derecho de separación antes de la declaración de concurso y (ii) el crédito extra-concursal que tendrán los restantes socios no separados a la cuota de liquidación una vez ejecutada la liquidación concursal. La sentencia especifica que aquel crédito concursal subordinado (del socio que busca la separación) debe ser además preferente a este crédito extra-concursal (del resto de socios).
En sentido contrario, hay que destacar que la sentencia no ha sido unánime. De hecho, hay un magistrado que ha realizado un extenso voto particular, cuya opinión es que la pérdida de condición de socio debería ser la de la fecha de la comunicación del socio a la empresa de su voluntad de separarse. Por consiguiente, este magistrado entiende que el crédito debería ser ordinario y no subordinado.